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内容摘要：　[15]【编者按】为纪念八二宪法颁行四十周年，特编发夏勇先生这篇论文。

[15] 【编者按】为纪念八二宪法颁行四十周年，特编发夏勇先生这篇论文。

凯尔森动态体系中通过规范生产规范的过程,哈特通过第二性规则来识别第一性规则的过程,都包含了对规范(规则)的自我再生产特性的深入描述,体现了规范(规则)的封闭性。期望结构就是这种本征值之一。

第一个学生阐述了自己的观点,老师稍加思考后说:你是对的。法律实证主义认为法律是规范(规则)封闭的。这种带有二阶反馈循环的控制方式,可以极大地增强社会系统应对环境复杂性的能力,同时,也会让某种社会沟通的连续运作从其他社会活动中分化出来。比如,只有出现了对学习本身展开学习这样的反身性活动,才能分化出科学;只有出现了以权力制衡权力的反身性机制,才分化出专门性的政治等等。然而,一个电脉冲要变成有意义的信息,不是要与外界的刺激保持同一性,而是必须获得整个内部神经网络的融贯性解读。

对于合法/非法这个区分而言,合法与非法这两个面是不对称的,合法是里面,非法是外面。法律系统运用合法/非法这个代码对自身的运作加以衔接,通过合法/非法代码的两边实现了差异中的统一。在纪念Blackmun退休的一篇文章中，罗伊判例被誉为当代的布朗判例。

因此，最高法院的传统是，对政治问题采取司法克制立场。【注释】 [1]附录：1973—92年，最高法院关于堕胎问题的主要判例和持不同观点法官力量对比的变化： 1．Roe v．Wade（1973）． 主要争点：法律禁止堕胎是否侵犯宪法第14修正案保护的个人自由？ 法院判决（1）宪法保护的隐私权包括妇女自行决定是否终止妊娠的权利，法律过分宽泛地禁止堕胎，侵犯了妇女隐私权。（3）法律强制医生告知妇女，生命从受孕开始，是以一种生命理论为立法依据而违反宪法。[50]Tribe教授的基本价值是政府权力的限制，他认为：这一基本价值在宪法演进的历史过程中显现出一些基本模式，无论这些模式呈现什么变化，许多美国人对政府的基本认识并没有改变，这就是政府不会心甘情愿地服从宪法，如果没有来自多数政治之外的某种干预，那么，政府不会保持有效的权力制衡，也不会充分履行它对公众的义务。

未出生儿童的生命、健康和财产利益应受保护。爱默森不服一审判决，向密苏里州终审法院上诉，终审法院裁定：无论司考特是否曾经恢复自由，只要回到密苏里州，就在当地法律管辖之下，重新成为奴隶。

其二，罗伊判决和凯瑟判决在价值判断方面的一个重大差别是关于潜在生命的认识。司考特不服密苏里州法院的判决，以公民身份向美国联邦巡回法院上诉，巡回法院认为，司考特不是美国公民，案件不属于联邦法院管辖。所谓不当负担，就是给妇女堕胎造成实质性障碍，9年之后，OConnor法官的意见成为Casey案联合意见。因此当事人是围绕一个注定要有答案的问题，进行一场注定要有胜负的较量——不是武术表演式的单练，而是互决胜负的对练。

罗伊判例之后，反对堕胎的参众两院议员在当年就提出宪法保障各州堕胎立法权、宪法保护始于受精的生命、宪法保护未出生儿童等宪法修正议案，试图通过修正宪法而推翻罗伊判例，尽管通过一个对堕胎问题一刀切的宪法修正案是毫无希望的。生育志与否，乃实质性影响个人自身的决定，此类事免受政府强行干预。但是，当法官按照自己的道德哲学去挖掘宪法基本价值的时候，他们实际上是在行使不受法律限制的裁量权，法官能够从宪法中发现的基本价值，只是他们自己的基本价值。多数意见为州政府制定专断的、压迫性的法律扫清了道路。

1871年，美国医疗协会从道德立场攻击堕胎，它的一份报告指责堕胎妇女无视因婚姻契约而承担的义务，只享受婚姻快乐，而不承担婚姻责任和生育痛苦。如果纠正错误会影响法院的合法性，那么，历史上所有错案都不能推翻。

对于密苏里州政府和联邦政府要求最高法院彻底推翻罗伊判例的主张，多数意见的回答是：本案和罗伊案涉及的事实显然不同——在本案，密苏里州政府强调，存活性是国家保护潜在生命的时间起点。法院干预具有重要价值而值得容忍。

4．美国宪法涉及的争议千奇百怪：堕胎和隐私权，色情刊物、焚烧国旗和言论自由，同性恋和平等保护，一刀切的退休年龄和歧视老年公民，联邦政府和州政府的权力划分，新闻自由和民事诽谤的损害赔偿，宗教信仰和义务教育……，在我们看来是无理取闹、无事生非的争议都有可能在一定条件下转变为大法官必须认真回答的宪法问题。OConnor强调：如果推翻一个具有分水岭意义的判决，不是因为不可抗拒的正当理由，而是在政治压力之下妥协，这将比其他任何行为都更为严重地颠覆法院的合法性——人民就会失去对法院的信任，判决将引起批评、抵制，甚至暴力。在那里，不是政府制定的法律，而是自然状态在支配整个秩序。在韦伯斯特案附合意见，Scalia大法官强调：罗伊案是最高法院本来不应当介入的政治问题，法官试图作为国务活动家解决政治问题是不必要的冒险。为了在妇女隐私权和两种不可抗拒的国家利益之间划分界限，Blackmun将妊娠期分为三个阶段（three trimesters）：（1）在妊娠头三个月（第1到第12周），堕胎危险性小于正常分娩，政府没有必要为了保护孕妇健康而限制堕胎，医生与孕妇磋商之后，可以自行决定是否堕胎，不受法令限制。如果个人不能控制生育，社会对生育自然状态完全无所作为，那么，人类将因为人口膨胀而深受困扰。

参见：Posner，Over Coming Law（1995），PP．172—173，403。当然，法院可以通过选择案例而寻找一个正中下怀的争议问题，但是，法院至少在形式上是被动的。

在极端的情况下，反对堕胎的情绪导致枪击堕胎诊所等暴力行为。抽烟必定会导致癌症，但是没有一个国家禁止香烟生产。

近年来，最高法院权力扩张是司法与法治社会交战，与民主政治交战，与宪法本身交战。这些标准不是，也不必声称是宪法文本所保护的权利。

联合意见则认为，这些规定固然给妇女造成麻烦，但是，并没有构成实质性障碍，因此，不属于不当负担。1857年3月6日，最高法院以7：2多数意见判决司考特败诉。法院审查限制基本权利的法律，不仅审查限制性规范与立法目的之关联性和必要性，而且审查立法目的本身的正当性。Holmes认为，立法应当反映公众意志——一个坚实的法律首先应当顺应公众的意愿和要求，不管它是对的，还是错的。

三阶段缺乏清晰的界限，如果要遵循这一前例，结果必定导致一个错综复杂和不断扩张的法律规则的网络，这不是宪法原理的集合，而是成文规则的法典化。与其一点一点地限制罗伊判例，不如对罗伊案作全面的重新审查。

一部宪法不是试图去包容某种经济理论，无论是专制主义的，还是国家和个人有机联系的，或者是放任自由的经济理论。联合意见并没有象罗伊判决那样把堕胎自由称为宪法保护的基本权利或者隐私权，从而没有采取罗伊判决对限制堕胎法进行严格审查的规则。

关于基本权利保护的司法规则是：限制基本权利的法律违反宪法，除非限制是为了维护某种不可抗拒的国家利益，而限制措施又没有超出实现立法目的所必需的限度。一人中签，众人将其杀害而分食血肉。

（2）罗伊判例的核心内容应当维持。法院在此推出了所谓法律解释的黄金规则：显示在法律文本字里行间的，未必包含在法律之内，因其没有进入立法意图。即使在文明社会，每个国家都在放纵和鼓励一些必定导致一些人死亡的行为，例如：汽车必定会导致致命交通事故，但是，没有一个国家因此而禁止汽车生产。尽管联邦宪法没有关于人（person）的解释性定义，但是，每一条款的前后文都清楚显示：人一词仅仅指已出生的人（it has application only postnatally），而不包括胎儿。

在法律界，几乎没有人主张法律解释可以无视法律文本，但是，主张法律解释可以撇开立法意图的人却是大有人在。在凯瑟案不同意见，Scalia大法官重申：允许还是禁止堕胎，应当象其他重要问题一样，通过民主途径解决——公众互相说服，然后进行表决，换言之，是否限制堕胎，是全面限制、还是从特定时间开始限制，采取何种方式限制，应当由各州政府通过反映当地多数意见的法律决定，而不是由最高法院代替州政府进行立法。

对立双方分歧的焦点是：法院在公众反应和遵循前例之间应当如何取舍？当遵循前例和民主程序发生冲突的时候，何者决定法院的合法性？ （二）凯瑟案多数意见：法院的合法性依赖于遵循前例 OConnor大法官代表的多数意见，陈述了法院角色的合法性和遵循前例的关系： 1．Cardozo大法官曾经指出，如果法官对每一个案件中的争议问题都要一遍又一遍地重新审理，那么，没有一个司法系统能够胜任社会任务。同理，法律也不能强迫妇女为另一个生命付出重大代价。

法律禁止不了的事情，未必能听任其合法化，因为，这里毕竟有一个问题，象赌博、卖淫之类的事情，无论严禁、弛禁、还是非禁，效果恐怕都差不多，但是，法律仅仅因为道义上的原因也需要禁止那些它或许是无能为力的事。[4] （二）罗伊判例展示了法官、当事人、学者如何围绕一个案例，通过解释法律而竞争合法性，这一竞争过程本身比任何理论都更能说明：法律解释究竟是什么。